O “software importado”, para fins do disposto no parágrafo 2º do artigo 10 da Lei 10.833/2003, é aquele desenvolvido fora do país e para cá “trazido” por qualquer meio, seja em um suporte físico, seja por meio de download pela internet.
Com esse entendimento, a 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), por maioria, decidiu que sendo o software concebido no exterior e licenciado a uma sociedade brasileira (que posteriormente o comercializa, sublicencia ou cede no Brasil), há a sua importação, impondo, com isso, o dever de que as receitas auferidas com a sua exploração sejam tributadas no regime não cumulativo da PIS/Cofins, que tem alíquota de 9,25%. Com isso, afastaram a aplicação do cumulativo, em que se paga 3,65%.
No caso, o Carf analisou o contrato de uma companhia com a Microsoft para a distribuição de licença de uso de programas a consumidores brasileiros. Os clientes adquiriam uma chave de acesso e faziam o download diretamente na plataforma da Microsoft.
O cerne da discussão é que o artigo 10º, inciso XXV, da Lei 10.833/2003 define que as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes de atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso ficam sujeitas ao regime cumulativo — que tem alíquota mais baixa. Porém, o parágrafo 2º estabelece que “o disposto no inciso XXV não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado”.
Segundo a empresa, o direito de distribuir a licença de uso do software não pode ser considerado nem como uma importação de bens (pela ausência de desembaraço aduaneiro) e nem como serviços provenientes do exterior (ausência de personalização), de acordo com o Direito Aduaneiro.
O conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, redator do voto vencedor, afirmou que não deve ser aplicado ao caso o Direito Aduaneiro, uma vez que esse trata da importação de mercadoria, coisa que o software, em princípio, não é. Por se tratar de bem incorpóreo, o software não precisa ser declarado para a Aduana, não possuindo, sequer, classificação fiscal a ele associada. Dessa forma, não há que se falar em “importação física” de software.
Além disso, Dornelles ressaltou que o citado inciso XXV estabelece que o regime cumulativo das contribuições permanece aplicável apenas para as receitas auferidas em razão do licenciamento ou cessão de direito de uso de software comercializado pela própria empresa de serviços de informática que o desenvolve, hipótese que não se aplicaria ao caso analisado.
Ele concluiu que as receitas auferidas pela empresa com a comercialização do direito de uso (licenciamento) de software desenvolvido por terceira empresa localizada no estrangeiro devem se submeter ao regime não cumulativo das contribuições.
Voto vencido
O relator Laércio Cruz Uliana Junior, ao elaborar o voto vencido, entendeu que a exceção de aplicação do regime cumulativo das contribuições só alcança os casos em que ocorra a “importação física” do software, sendo pressuposta a existência de nacionalização do produto para que seja considerado importado.
“Quando a legislação impõe que se tribute qualquer fato que tenha ocorrido no exterior, ela não utiliza a expressão importação, mas sim, algo que redunde a aquisição no exterior. Assim, é evidente que a expressão ‘software importado’, tem o condão de atribuir o regime de tributação ao software importado e declarado na aduana, e não software que teve seu download, nuvem e/ou streaming”, defendeu.
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13864.720156/2016-68
Fonte: Conjur