A cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado no Rio Grande do Sul passará a ser exigida a partir de 1 de abril de 2022. O anúncio foi feito pela Receita Estadual. A decisão, conforme o documento, considera o disposto na Lei Complementar nº 190/2022, na Lei Estadual nº 8.820/89, e no Convênio ICMS 235/21.
O debate sobre a cobrança da diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS foi reacendido a partir de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), em fevereiro de 2021, na qual foi declarado que a cobrança do Difal do ICMS é inconstitucional quando o destinatário for o consumidor final não contribuinte do ICMS.
A corte condicionou a cobrança do Difal/ICMS à edição pelo Congresso Nacional, ainda no exercício de 2021, de uma lei complementar para regulamentar devidamente a questão, sendo os efeitos produzidos a partir do ano seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022.
A cobrança do Difal foi, de fato, regulamentada pela Lei Complementar 190/22. A origem do problema está na data de sanção: 4 de janeiro de 2022. Ou seja, diferente do que previa a decisão do STF. Desde então, uma série de teses jurídicas divergentes debatem sobre a possibilidade da norma produzir efeito ainda neste ano.
A Receita Estadual, inclusive, cita a tramitação de duas ações de inconstitucionalidade envolvendo a vigência da Lei Complementar que pode impactar a própria decisão do órgão. “Tendo em vista a tramitação no STF das Ações Diretas de Inconstitucionalidade de nº 7066 e nº 7070, tal cobrança poderá ser retroagida para 1º de janeiro de 2022, dependendo da decisão do Supremo”, diz o comunicado.
A ação de inconstitucionalidade de número 7066 é de autoria da da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq) e argumenta que a lei complementar 190/2022, não pode valer imediatamente, uma vez que “a referida norma: criou uma nova relação jurídica, definiu os contribuintes, estabeleceu a forma escritural e operacional das regras de imposto; fixou estabelecimento responsável pelo recolhimento do tributo tendo por base o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; fixa a base de cálculo de modo que o montante do imposto a integre, entre outras”.
Com isso, ação está alinhada à tese de que a norma deve respeitar a anterioridade nonagesimal, que determina que os estados não podem cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data da publicação da lei de instituição ou aumento, bem como da anterioridade anual, a qual afirma que a cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei.
Já a ADI 7070, impetrada pelo estado de Alagoas, defende a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS desde a publicação da lei complementar, realizada no dia 4 de janeiro deste ano, uma vez – conforme a ação – a lei não cria ou eleva tributos, apenas regulamenta uma cobrança que já era realizada com base no Convênio ICMS 93/2015.
O governo do Estado cita ainda no comunicado que, em atendimento à LC 190/22, e conforme previsto no Convênio ICMS 235/21, foi disponibilizado o Portal Nacional da Difal no endereço eletrônico, contendo as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais sujeitas à cobrança.
A Receita Estadual também afirma que a medida evita uma série de efeitos econômicos adversos para o Rio Grande do Sul, como o agravamento das dificuldades para o comércio local presencial – que já vem tendo dificuldades para competir com as grandes redes de varejo com presença nacional no comércio eletrônico, até mesmo em razão da pandemia – e um possível impacto de aproximadamente R$ 800 milhões na arrecadação em 2022, caso a justiça defina que o Difal deve ser cobrado pelos estados somente em 2023.
O Difal é a parcela do ICMS devido ao estado de destino nas operações interestaduais. Corresponde à diferença entre a alíquota interestadual (12%) e a alíquota interna do estado de destino. A administração tributária trabalha com três tipos de Difal: o “Difal B2C E-Commerce”, que está em debate, o “Difal B2B Revenda”, que foi extinta no Rio Grande do Sul com a Lei nº 15.576/20, e o “Difal de Uso e Consumo Ativo”.