Duas recentes decisões de segunda instância ampliaram o alcance da imunidade de ITBI prevista para a transferência de imóvel por sócio para a composição de capital social de empresa. Os Tribunais de Justiça de São Paulo (TJ-SP) e do Ceará (TJ-CE) definiram que o benefício constitucional vale também para contribuinte com atividade preponderante imobiliária.
Os acórdãos levam em consideração entendimento secundário adotado em julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a imunidade de ITBI prevista na Constituição. Em agosto do ano passado, os ministros, por maioria de votos, decidiram que o benefício não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado (RE 796376).
Prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes. Foi ele quem, ao analisar a previsão constitucional, reconheceu a extensão da imunidade a empresas e fundos dedicados a atividades imobiliárias. A discussão envolve o parágrafo 2º, inciso I, do artigo 156 da Constituição.
O dispositivo afirma que o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Ao interpretar o dispositivo, Moraes entendeu que a ressalva tratada no fim do texto – envolvendo o setor imobiliário – se refere apenas à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica – ou seja, excluindo a hipótese de integralização de capital social.
A decisão do TJ-SP beneficia uma empresa que buscava a imunidade de ITBI na integralização de um imóvel de R$ 7 milhões em seu capital social. Ela obteve tutela antecipada (espécie de liminar) na 14ª Câmara de Direito Público – agravo de Instrumento nº 2042850-06.2021.8.26.0000.
Em seu voto, o relator, desembargador Kleber Leyser de Aquino, afirma que está revendo entendimento anterior “a fim de curvar-me” ao recente posicionamento do Supremo. “Entendo que a parte final do artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, refere-se apenas à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, excluída a hipótese de integralização de capital social”, diz.
No caso do Ceará, que envolve contribuinte do município de Caucaia, o relator para o acórdão, desembargador Fernando Luiz Luiz Ximenes Rocha, da 1ª Câmara de Direito Público, afirma em seu voto que essa nova orientação “é contrária à jurisprudência majoritária dos tribunais pátrios, que, até então, sempre utilizavam a análise da existência ou não de atividade preponderante para fins de cobrança de ITBI, mesmo na hipótese de integralização de capital” (processo nº 0011320-46.2019.8.06.0064).
Até então, só faziam jus à imunidade do ITBI as empresas que não tinham como atividade preponderante a imobiliária. Isso porque o artigo 37 do Código Tributário Nacional (CTN), de 1966, traz expressamente essa ressalva.
Em nota, a Prefeitura de São Paulo informou que “ irá interpor todos os recursos cabíveis, quando será demonstrado o desacerto da decisão”. O recurso, acrescenta, “ foi julgado sem prévia oitiva do município, que ainda não havia recebido citação nos autos”. O Valor não conseguiu localizar algum representante da Prefeitura de Caucaia para comentar a decisão do TJ-CE.
Fonte: Valor Econômico